图片 3

PPP项目具有主体多元化、复杂性、法律适用多样性等特点,给承担采购任务的招标代理机构提供了延伸服务深度、拓宽服务领域乃至根本转型的机遇。

图片 1

某市基础设施工程一期PPP项目共包含30个子项目,建设投资金额共计约40亿元,分为三个标段。该项目牵头部门为市财政局,实施部门为市住房和城乡建设管理局。30个子项目进度不一,少数子项目完成了可行性研究报告编制,极个别的子项目取得了可行性研究报告批复、初步设计概算批复或规划意见书,因此,项目总体设计具有一定的复杂性,加大了物有所值评价、实施方案编制、合同撰写以及招标过程中的难度。

PPP项目环节包括项目识别、项目准备、项目采购、项目实施、项目移交等五个环节。在项目咨询方面,招标代理机构不如专业咨询机构;在法律服务方面,招标代理机构不如律师事务所;在设计方面,招标代理机构不如设计院等等。但是,PPP项目的长期、多元、专业等性质要求一个穿针引线的服务机构,把所有利益攸关方组织起来,这就是招标代理机构的机遇。从这个角度讲,综合能力是招标代理机构打开PPP大门的钥匙。

PPP项目筹备阶段,如投融资方案的确定、社会投资人的选择,涉及复杂的法律问题,采购人一般会聘请具有PPP项目经验的律师事务所就包括筹备阶段在内的PPP项目提供全过程的法律顾问服务。一般来说,PPP项目法律顾问服务可划分为招商筹备阶段、招商实施阶段以及其他后续服务阶段三个阶段。

由于该项目采购过程中的重点、难点问题较为典型,笔者拟对其进行分析,供业内同行参考借鉴。

识别阶段:打造专业方案

三个阶段法律顾问服务侧重点不同。在第一个阶段,法律顾问服务的主要内容是配合PPP项目采购人及其他中介机构共同讨论、确定项目投融资方案,就项目投融资方案的合规性、可行性等发表法律意见,并就相关问题提供针对性的法律解决方案,协助委托方及其它中介机构共同制定项目招商谈判方案,包括项目招商关键问题的谈判底线及谈判中可行变通方案的制定等。在第二个阶段,法律顾问服务的主要内容是法律文件的准备及谈判支持。具体来说包括就项目协议架构提出专业意见;负责对项目重要事项提供法律咨询并出具法律意见;起草或协助起草特许经营协议、运营协议等相关法律文件,并提出审核修改意见;作为谈判组主要谈判人员参与招商重要事项和全部协议文件内容和条款的谈判以及协议文件的修改,审核等。在第三个阶段,法律顾问服务的主要内容是对项目公司设立所涉及的法律问题进行研究,提出方案或建议以及根据现行法律法规的规定,协助委托方履行政府主管部门审批、登记、备案等相关工作。

法律依据选择

在起步阶段,项目建议书需要咨询公司给出咨询意见。项目依据资金补偿来源分为以下三类。

受文章篇幅所限,本文仅就招商筹备阶段涉及之法律实务问题进行提示与说明如下。就后两个阶段涉及之法律实务问题,笔者将在后续文章中进行提示与说明:

PPP项目实施环节的招标代理工作不同于一般政府采购项目的招标。目前,由于《政府采购法》《招标投标法》两法并行,对法律依据的选择,将直接影响后续招投标工作的监管、评标因素的设定等。

一是经营性项目。有收费基础且经营收费能完全覆盖投资成本的项目,可通过政府授予特许经营权,采用BOT、BOOT模式推进。

一、招商方式选择

具体到本项目,其付费机制为政府购买服务,从政府购买服务角度,应遵循《政府采购法》体系;而该项目所包含的30个子项目又均涉及工程建设,从项目实施和管理角度分析,遵循《招标投标法》体系更具可操作性。结合项目特点,招标咨询代理机构与该市政府采购管理部门、建设工程交易中心作了充分沟通。由于当时子项目进度不一、不具备在单一监管体系下开展监管的条件,最终确定以《政府采购法》体系为主要依据,以政府采购监管部门的监管为主,同时参照《招标投标法》体系,接受当地建设工程交易中心的监督。

二是准经营性项目。经营收费不足以覆盖投资成本、需政府补贴部分资金或资源的项目可通过政府授予特许经营权附加部分补贴或直接投资参股等措施,要建立投资、补贴与价格的协同机制,为投资者获得合理回报积极创造条件。

招商方式选择为招商筹备阶段必然涉及之法律实务问题。但就如何选择PPP项目社会投资人,财政部体系和发改委体系的规定有所不同。

招标方式选择

三是非经营性项目。对于缺乏“使用者付费”基础、主要依靠“政府付费”回收投资成本的项目,可通过政府购买服务,采用委托运营等市场化模式推进。要合理确定购买内容,把有限的资金用在刀刃上,切实提高资金使用效益。

财政部体系规定将PPP项目选择社会投资人定性为政府采购服务(财政部发布《财政部关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》首次提出政府和社会资本合作模式的实质是政府购买服务),应根据《中华人民共和国政府采购法》及相关规章制度,包括《政府采购非招标采购方式管理办法》、《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》等执行。其中《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》规定“PPP项目采购方式包括公开招标、邀请招标、竞争性谈判、竞争性磋商和单一来源采购”。

根据财政部《政府和社会资本合作模式操作指南》(财金[2014]113号)、《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》(财库[2014]215号)的规定,PPP项目采购方式包括公开招标、邀请招标、竞争性谈判、竞争性磋商和单一来源采购五种。

在该阶段代理机构应当帮助委托人通过招标等方式选择项目咨询单位,并通过专业知识帮委托人提出项目执行方案。这一阶段代理机构是委托人的项目“医生”。

发改委体系规定并未将PPP项目选择社会投资人统一定性为政府采购服务,并未完全将PPP项目社会资本投资人选择局限在政府采购这个概念之下。发改委体系关于社会投资人选择程序的规定包括:《国家发展改革委关于开展政府和社会资本合作的指导意见》规定“实施方案审查通过后,配合行业管理部门、项目实施机构,按照《招标投标法》、《政府采购法》等法律法规,通过公开招标、邀请招标、竞争性谈判等多种方式,公平择优选择具有相应管理经验、专业能力、融资实力以及信用状况良好的社会资本作为合作伙伴”,以及《基础设施和公用事业特许经营管理办法》规定“实施机构根据经审定的特许经营项目实施方案,应当通过招标、竞争性谈判等竞争方式选择特许经营者。特许经营项目建设运营标准和监管要求明确、有关领域市场竞争比较充分的,应当通过招标方式选择特许经营者。”

PPP项目选择社会资本,是否可以实现“两标并一标”?即中标社会资本是否可以直接作为施工总承包单位,而不需进行二次招标?目前尚无明确的法律规定,业界对此也存在较大争议。根据《招投标法实施条例》第九条“已通过招标方式选定的特许经营的项目投资人依法能够自行建设、生产或提供的,可以不进行招标”的规定,我公司与当地建设工程交易中心进行了沟通,确定该项目采取“资格预审+公开招标”的方式。

准备阶段:参与方案制定

考虑到目前看来,财政部就PPP项目推广力度较大且就社会投资人选择程序推出了较为完整的规范性文件体系,故介绍财政部体系PPP项目社会投资人选择程序如下:

项目采购流程

PPP项目方案涉及执行中涉及的所有实践和法律问题。包括项目范围、风险分配、运行方式、交易结构、合同体系、监管架构、采购方式等七方面约束条件。其中,范围的约定是基础,代理机构应当依据范围产生的风险确定分配形式。此外,代理机构应当依据项目特点和投资人确定运行方式和交易结构,最终形成合同草案,为保障合同的落实需要对监管、采购方式作出约定形成完整的PPP任务书。

《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》第四条规定,“
PPP项目采购方式包括公开招标、邀请招标、竞争性谈判、竞争性磋商和单一来源采购。”

按照财金[2014]113号文和财库[2014]215号文,PPP项目的一般采购流程包括:资格预审文件的编制和资格预审公告的发布、资格预审相应文件的提交、资格预审的评审、资格预审结果确认;招标文件的准备和发布、投标文件的提交、开标评标、评标结果的确认和合同谈判、谈判备忘录的签署确认和中标候选人公示、中标结果公告、项目合同审核、项目合同的签署、项目合同的公告和备案。

招标代理机构应当凭借在长期代理工作中积累的经验为政府或社会资本提供咨询并参与其中一项或某几项工作。首先判断项目的法律适用,比如,“民间投资用户付费”的BOT项目无需进行财政支付能力评价,为社会提供的公共服务应当适用政府采购法规定。这一阶段招标代理是委托方的项目“顾问”。同样,在执行“500万吨城市建筑废弃物资源综合利用采购及安装项目”的同时,我公司就项目有可能涉及到的实践、法律问题对采购人提出了合理化的建议。

就各采购方式的适用范围说明如下:

由于PPP项目具有一定的特殊性,可在采购前与潜在的社会资本进行沟通、调查,测试项目的吸引力、可能的竞争程度和社会资本的关注点,以便编制实施方案、资格预审文件和招标文件。在成交、中标结果确定前,PPP项目采购还设置了采购结果确认谈判环节,可对除核心边界条件以外的其他合同内容进行谈判,保证项目的落地和后续实施。此外,PPP项目还需进行预中标、成交结果公示,在评标专家选择、谈判小组组成及合同签订等方面也有特殊要求。

采购阶段:及时跟踪项目

图片 2

资格预审文件编制

本阶段是招标采购机构最擅长最有经验的工作内容。需要注意的是,在执行具体项目时应当根据法律属性执行,对于政府采购法规范的PPP项目对于强制资格预审、预中标、评定分离等政府采购程序特有的规定向委托方详细交代,避免犯低级错误全流程做好服务。

二、PPP项目实施机构确定

从“两标并一标”的角度,该项目设置社会资本的资格条件时,主要以《政府采购法》第二十二条规定的相关内容、施工总承包的资质条件、资金实力、同类项目业绩、资信等级等为依据。

项目采购包括两阶段。第一阶段,受政府委托,帮助政府采购“社会资本主体”;第二阶段,受“社会资本主体”委托,对工程建设项目或其他服务标的实施采购。这种代理活动就不是简单地履行程序规则,编制合格的招标文件就是一项非常困难含金量很高的工作,项目的复杂性和长期性体现代理机构的业务能力和政策水平。这一阶段招标代理是委托方的项目“代理”。

PPP项目的准备、采购、监管和移交等工作一般不由政府直接操作,而是通过政府授权的实施机构负责,故明确实施机构成为了一个PPP项目招商筹备阶段必须解决的法律实务问题。

因此,设置资格审查的评分指标时,主要从三方面进行考虑,分别为:企业的管理水平和优势(如质量体系、环境管理体系、安全管理体系等认证),占10分;资金实力(负债率、营业收入、资金证明、授信额度、资产实力、合理化建议等),占75分;同类项目业绩,占15分。

执行中,代理机构应通过项目跟踪及时发现风险并通知委托方,采取积极措施保证项目顺利实施,因为招标代理参与了项目准备和采购过程,对风险分配和控制有深刻的领悟,因此,作为社会资本主体或政府的参谋,应为用户提供长期保姆式的服务。这一阶段招标代理是委托人的项目“保姆”。

关于何等主体可以作为实施机构,财政部规范性文件与发改委规范性文件存在差别,具体如下:

招标文件编制

项目采购及执行阶段对于代理机构来说更为重要,前期的“医生”“顾问”的“无微不至”是为了下面“代理”“保姆”的顺利进行。

图片 3

PPP项目实施方案是否合理完整、物有所值和财政承受能力论证是否科学可行,直接决定了后续选择社会资本工作的难易程度;PPP项目招标文件中涉及的政府与社会资本合作的边界条件及PPP项目合同内容,又均与项目发起、论证阶段的决策、整个项目的后续建设程序、监管模式等密切相关。该项目前期实施方案论证时间紧、任务重,招标咨询代理机构在后续编制招标文件时,与政府方就项目的核心边界条件(如合作期限、交易结构、项目公司设立、融资、监管、回报机制等)、项目合同、评分办法等进行了多次沟通,明确了如下内容:

在上述服务中,招标代理机构要不断加强自身学习,要充实服务机构和服务能力。在市场的引领下不断延伸服务范围,不断拓宽服务领域,做好“医生”“顾问”“代理”“保姆”等不同角色的服务,当然,做好每一个角色都不容易,都需要付出艰辛的努力。在PPP项目的代理过程中不断学习进步,壮大自我,将仅能够提供招标代理单一服务升华成为专业突出、全过程服务的招标代理机构。

PPP项目操作过程中,在确定是以发改委规范性文件还是以财政部规范性文件为依据确定实施机构这一问题时,我们提示可以从以下几个角度进行考量:

1.政府和社会资本工作内容的划分

(侯艳丽 山东盛和招标代理有限公司董事长)

1.
如果是中央或地方财政部门推出的PPP项目,则一般以财政部规范性文件为依据较为合适;

由于该项目每一标段下均包含多个子项目,各子项目的进展不一、前期工作实施主体各异,因此,政府方在项目进展的哪个阶段将资料移交给社会资本方,需作出明确界定。在招标文件的核心边界条件和项目合同中,也应明确规定工程实施过程中立项、勘察设计、造价咨询、监理等的委托方式及承担主体,双方认价机制的设定,政府方出资代表的监督职责、政府各监管部门的职责等,这样才能减少双方在实施中的矛盾。

admin

相关文章

发表评论

电子邮件地址不会被公开。 必填项已用*标注